Droit au bail, les conseils d’experts

Partie intégrante du fonds de commerce, le droit au bail peut se définir comme le droit pour le preneur d’un bail commercial en cours de bénéficier de l’ensemble de conditions liées à celui-ci.

Lié au statut des baux commerciaux, le droit au bail revête une importance particulière car englobe une réalité différente d’un contrat de louage classique. On peut alors parler de droit au bail commercial.

En effet, l’intérêt économique d’un tel régime ne se limite pas aux loyers et charges payé par le preneur.

Il faut cependant bien comprendre que, si le droit au bail est un élément incorporel du fonds de commerce, tous les fonds de commerce ne disposent pas d’un droit au bail.

I- Droit au bail définition

Le bail représente le lieu où le professionnel exploite son activité.

Le droit au bail lui correspond à une somme d’argent. Celle qui est donnée par le nouveau preneur d’un bail (le cessionnaire) en cours au cédant de celui-ci.

Lorsque la somme est versée au propriétaire de l’immeuble lors du début du bail, on appellera ça un droit d’entrée ou « pas-de-porte ». Cette somme consiste au rachat par le cessionnaire du bail dans le but d’obtenir le droit d’installer son entreprise dans un local déjà sujet d’un bail, mais surtout de bénéficier l’ensemble des conditions et droits garantie au bail en cours. Même durée et même droits.

Cette somme versée n’est ni un loyer ni une charge. Le droit au bail trouve souvent sa justification dans la sous évaluation du loyer négocié par rapport au marché. Le cédant obtient donc compensation par le cessionnaire du loyer sous évalué que celui-ci va payer par lors de la reprise. Il permet aussi de garantir une indemnité d’éviction contre le bailleur et ainsi d’assurer le renouvellement du bail commercial.

Le droit au bail trouve donc son utilité lors de la transmission du bail commercial ou du fonds de commerce.

II- La cession du droit au bail

Le professionnel qui souhaite établir son entreprise au sein d’un local commercial devra s’acquitter du droit de bail auprès du titulaire actuel du bail. Qu’elle se fasse à titre onéreux ou gratuit, la cession du droit au bail entraîne pour le cessionnaire la jouissance du bail dans les mêmes conditions que pour le cédant.

Le droit au bail et le fonds de commerce

L’article L145-16 du code de commerce pose comme principe que le droit de céder son droit au bail lors de la cession du fonds de commerce est d’ordre public. Le bailleur ne peut donc pas s’y opposer.

Il est cependant possible de prévoir l’interdiction de céder le droit au bail sans le fonds de commerce.

La cession avec le fonds de commerce

La cession du droit au bail peut ainsi se faire dans la cadre de la cession du fonds de commerce. Il faudra alors respecter les conditions de reprise d’un fonds de commerce.

C’est à dire :

  • La reprise de l’activité de l’ancien titulaire ;
  • Donc l’exercice de la même activité ;
  • Viser la même clientèle.

C’est pourtant le droit de reprendre une activé existante qui justifie que le prix d’un fonds de commerce soit supérieur à celui d’un droit au bail. De plus, lors de la cession du fonds de commerce, il ne faut pas oublier de notifier le bailleur. Cependant même en présence d’une clause d’agrément, le bailleur ne peut refuser la cession que s’il justifie un intérêt légitime.

Cependant, la cession peut aussi se faire de façon indépendante.

La cession indépendante

Cession du fonds de commerce ne signifie cession du droit au bail. Si le bail est cédé seul, alors le cédant choisit d’exploiter son commerce dans un autre local. Ainsi, il ne cède pas sa clientèle.

La première chose à faire et de vérifier  si cette cession est autorisée par le contrat de bail ou si elle nécessite l’accord du propriétaire. A défaut d’accord préalable alors que celui-ci était nécessaire, la sanction sera la résiliation pure et simple de la cession.

Comment faire la notification obligatoire ?

L’idéal est de notifier le propriétaire par voie d’huissier ou par acte notarié, cela assure une sécurité juridique.

Droit de préemption du bail commercial

Le Code de l’urbanisme par son article L. 214-1 attribue aux communes un droit de préemption sur les fonds de commerces, fonds artisanaux et bail commercial au sein du « périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité ». Ainsi, préalablement à la cession, il faudra interroger la mairie pour savoir si le local objet de la cession est concerné.

III- Les effets de la cession pour les parties

Les effets entre le cessionnaire et le cédant

La cession du droit au bail, constitue une cession de contrat.

Le cédant est alors débiteur de certaines garanties vis à vis du cédant, afin que ce dernier puisse jouir du bail dans les mêmes conditions.

  • Garantie de l’existence du contrat de bail.
  • Garantie d’éviction.

C’est notamment important lorsque le cessionnaire était au courant de contestations soulevées durant le bail, ou d’un risque d’éviction. Le cessionnaire et le cédant peuvent prévoir lors de la cession une solidarité du cédant vis à de l’insolvabilité du bailleur.

Les effets entre le cédant et le bailleur

Inversement, il peut être prévu pour une clause de garantie solidaire du cédant vis à vis du cessionnaire et au bénéfice du bailleur. Cette clause à pour but de garantir le paiement des loyers. En outre, elle ne peut être invoquée que pour une durée de trois à compter de la cession.

De plus le bailleur est tenu de signaler tous défauts de paiement du loyer dans un délai d’un mois à partir de la date à laquelle celui-ci était exigible. Cela dans le but de protéger le cédant du bailleur.

Les effets entre le cessionnaire et le bailleur

A l’issu de la cession, le cessionnaire dispose de la jouissance du lieu. En échange, il devient débiteur du paiement des loyers. Il devient aussi créancier de l’ensemble des droits et garanties dont disposait le cédant.

IV- La cession irrégulière du droit au bail

Les causes d’irrégularités

  • L’extinction du bail (par sa résiliation, son non renouvellement).
  • Non respect des obligations contractuelles ou de notifications  légales. Dans ce cas la cession est juste inopposable.

La sanction d’irrégularité

La principale sanction est la réparation du dommage subis par le cessionnaire.

La régularisation de l’irrégularité 

Lorsque le l’irrégularité est due à l’absence d’accord du bailleur, celui-ci peut donner le donner postérieurement à la conclusion de la cession et ceux dans un délai de un mois.

 

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V- Fiscalité de la cession du droit au bail

Régime fiscal

Pour le cédant la vente d’un droit au bail est imposable au titre des bénéfices industriels et commerciaux.

Pour le cessionnaire il est enregistré à l’actif du bilan, dans un compte d’immobilisation incorporelle.

Amortissement du droit au bail

Le droit au bail est amortissable sur l’ensemble de la durée du bail. Mais l’amortissement n’est pas reconnu par l’administration. Ainsi il faudra chaque année réintégrer sur la liasse fiscale la dotation aux amortissements sur immobilisations incorporelles.

Puis lors de sa sortie de l’actif, il faudra déduire sur la liasse fiscale les amortissements préalablement réintégrés.

En cas de non amortissement, il pourra subir une dépréciation déductible. Pour cela il faudra prouver que la valeur réelle est devenue inférieur à sa valeur comptable.

VI- Les autres moyens de cession

Outre l’achat et la vente, l’apport du droit au bail en société et l’apport partiel d’actif sont les deux seuls autres moyens pouvant être reconnu comme entraînant cession du droit au bail.

L’apport du droit au bail en société sera considéré comme une cession si cet apport est fait au profit d’une personne moral existante et distincte.

Dans le cas de l’apport partiel d’actif il sera considéré comme une cession dans les mêmes conditions que l’apport en société, mais de plus le régime des scissions ne doit pas avoir été choisis pour l’opération.

VIII- Le droit au bail et le pas de porte

Le pas de porte sera dû dans le cas ou le local ou le commerçant souhaite établir son entreprise ne faisait pas l’objet d’un bail. C’est à dire la prise d’un local vacant.

Au moment de la conclusion du bail commercial, le propriétaire pourra exiger le paiement d’une somme librement définie par les parties.

Les différences entre le droit d’entrée et le droit au bail sont que :

  • Le droit d’entrée est définitivement acquis par le bailleur.
  • Le droit d’entrée est expressément prévu dans le contrat de bail.

Le pas de porte constitue en général :

  • Un supplément de loyer pour se protéger d’une augmentation des valeurs locatives alors que les augmentations de loyer elles sont encadrées.
  • Il peut aussi constituer une contrepartie d’avantages accordés.

La qualification donnée au pas de porte va déterminer son régime fiscal, ainsi :

  • Si le pas de porte constitue un supplément de loyer il est fiscalement considéré comme une charge pour le locataire. Pour le bailleur il constituera un revenu foncier.
  • Si le pas de porte est une indemnité,  alors il est considéré comme un actif incorporel et sera sous le même régime fiscal du droit au bail.

 

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