Clause de garantie de passif, comment ça marche ?

clause de garantie de passif

La clause de garantie de passif est insérée dans l’acte de cession (contrat) d’une société (ou des parts et actions de celle-ci). Elle a simplement comme but de protéger le cessionnaire d’une augmentation du passif. Cette dernière a pour origine un événement antérieur à la cession proprement dite. Évidemment, cette hausse portera préjudice au repreneur.

Cette clause est importante dans la mesure où il y a quasiment un vide juridique sur ce genre de problème dans le droit positif. Pour connaitre en détail le fonctionnement de celle-ci, on verra successivement :

I/Les intérêts de prévoir une clause de garantie de passif dans l’acte de cession

II/Ce que la clause de garantie de passif doit contenir

 

I/ Les intérêts de prévoir une clause de garantie de passif dans l’acte de cession

Diverses raisons poussent les actionnaires à opter pour cette clause. Elle est souvent accompagnée d’une autre : la clause de garantie d’actif.

A) Pour quelles raisons insérer une clause de garantie de passif dans l’acte de cession ?

Lorsqu’une société effectue une cession de parts sociales ou d’action, la personne qui achète ces derniers devient responsable des dettes engendrées par celle-ci. Elle remplace l’ancien détenteur de ces parties du capital social et en reprend non seulement le passif, mais également l’actif. Au moment du transfert de propriété des titres ou du fonds de commerce, il est probable que certains impayés ne soient pas mentionnés dans le bilan de l’entreprise présenté au cessionnaire. Or, ceux-ci engageraient sa responsabilité.

Forcément, ces passifs finiront par être mis à jour, d’où l’intérêt de la clause de garantie de passif.   Celle-ci évitera à ceux qui vont reprendre les parts sociales ou les actions de subir une lésion suite à cette dette non connue à l’avance. En conséquence, lorsque la clause s’active et que le passif apparait postérieurement à la cession, l’acquéreur recevra une indemnité de compensation.

B) Quelle différence entre clause de garantie d’actif, de garantie de passif et de révision de prix

Il est important de noter la différence entre la clause de garantie de passif et la clause de garantie d’actif. Cette dernière vise à protéger le cessionnaire lorsque les actifs endurent une baisse de valeur dont la cause est antérieure à l’acte de cession des parts sociales ou des actions. Cela lui ouvre le droit à une indemnité (versé à la société en réalité). Il en est ainsi du montant sera proportionnel à la perte. Les deux clauses vont en général de pair.

La clause de révision de prix de cession quant à elle présente de nombreuses similarités avec la clause de garantie d’actif. À travers elle, le cédant garantit à l’acquéreur l’inexistence d’un évènement antérieure qui risquerait de faire perdre de la valeur au titre cédé. Ce dernier recevra directement la différence de prix dans le cas contraire.

II/ Ce que la clause de garantie de passif doit contenir

Comme il n’y a pas de réelle disposition législative spécifique sur la clause de garantie de passif, celle-ci est librement rédigée par les parties au contrat. Son contenu peut donc largement varier d’une vente à une autre. De plus, au cas où il y a effectivement indemnisation, cela aura des impacts sur la fiscalité de chacune des deux parties.

A) Que doivent contenir les clauses ?

  • Les noms et les coordonnées de chaque partie concernée par la clause.

  • Une déclaration de sincérité

Elle doit  à la fois émaner du cédant et du cessionnaire. Ceux-ci déclarent alors avoir connaissance de toutes les informations concernant la situation financière de la société.

  • Les diverses modalités permettant la mise en œuvre de la clause :

Il s’agit en réalité de la procédure à suivre en vue du versement de l’indemnité. Cela consiste en principe au cessionnaire de faire part au cédant ce qui a entrainé l’apparition du passif. Il envoie par la suite une demande d’indemnisation accompagnée d’une pièce justificative ou tout élément de preuve.

  • La durée de validité de la clause en question

Dans la pratique celle-ci s’étale entre 2 à 5 ans. Tout dépend de ce dont les parties conviennent. Il est normal conséquemment que cette clause prévoie une date à partir de laquelle elle commencera à prendre effet.

  • Le montant minium du passif qui ouvre la mise en œuvre de la garantie et à l’indemnisation

Son calcul est basé soit en pourcentage soit en valeur absolue. Remarque, parfois la stipulation contractuelle ne concerne que certains passifs. Mais en règle générale, elle a un champ d’application générale et porte sur l’intégralité de ces derniers.

  • Le montant maximum de l’indemnité

Celui-ci est défini par commun accord entre le cessionnaire et le cédant. Il n’y a pas de limite légale.

  • Une caution bancaire ou une assurance

Ceux-ci vont assurer le paiement par le cédant de la garantie de passif. La première est régie par les articles 2288 et suivants du Code civil.

  • Un nantissement

Il porte sur les actions ou parts sociales qui n’ont pas été cédées par les associés. Lorsqu’il y a déclenchement de la clause de garantie, des dernières sont simplement transférées au cédant. Il aura une plus grande partie du capital social.

Remarque :

Il y a des contrats qui contiennent d’autres mécanismes permettant le versement à temps de l’indemnité, comme des pénalités en cas de retard d’exécution. Ce sont surtout des moyens de dissuasion pour éviter le contentieux ou le non-paiement. Il y a également une limite à ces majorations, ce qui ouvre la voie à un recours en contentieux.

Souvent, ce genre de situation engendre des litiges. Pour éviter cela, il vaut mieux confier la rédaction de la clause à un spécialiste, notamment un avocat.

B) Conséquence fiscale du versement de l’indemnité

Il ne faut pas négliger les aspects fiscaux de cette garantie et sa mise en œuvre. Il faut se demander alors si l’indemnité perçue est imposable. Si celle-ci est accordée directement à l’entreprise, c’est-à-dire s’il ne s’agit pas d’une révision de prix, on la considère comme une base de calcul de l’IS. Le choix entre la clause de révision ou de garantie de passif dépend souvent de quelques petits détails comme la fiscalité. L’avis d’un professionnel en la matière est judicieux dans ce cas.

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Vania Ranaivoarisoa

Juriste diplômée en Master 2. Vania rédige sous la direction de Loïc Le Goas, Avocat et Président de Legalvision.

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