Les règles pour rédiger un pacte d’associés

Le rapport entre les associés sont en principe déterminés par les statuts. Toutefois, il peut arriver que ces derniers soient insuffisants et que les associés souhaitent créer d’autres règles pour organiser leur partenariat de manière plus efficace. C’est dans ce genre de situation qu’ils devront envisager la conclusion d’un pacte d’associés.
Dans quelles situations rédiger ce document ? Comment le rédiger et quelle est sa valeur ? Aujourd’hui, LegalVision vous explique tout ce que vous devez savoir sur le pacte d’associés.

Sommaire :

I/ Qu’est-ce qu’un pacte d’associés ?
II/ Les clauses du pacte d’associés

 

I/ Qu’est-ce qu’un pacte d’associés ?

A) Définition du pacte d’associés

Le pacte d’associés est un acte juridique visant essentiellement à organiser le transfert de titres sociaux et créer un système de fonctionnement et de gouvernance spécifique pour l’entreprise. Ce pacte est un acte extra-statutaire qui va prévoir des règles qui ne concerneront pas forcément tous les associés. En effet, l’acte peut être signé par tous les associés d’une société ou seulement certains d’entre eux. Le pacte d’associé n’est pas un acte publié. C’est donc un acte secret qui n’est connu que par ses signataires. Il ne sera révélé au public qu’en cas de problème judiciaire nécessitant l’intervention des tribunaux.

Les pactes d’associés sont particulièrement populaires au sein des SAS car cette société permet une assez grande souplesse dans la rédaction des statuts et la gestion de la société. Vous pouvez lire notre article « les avantages du statut SAS : caractéristiques et immatriculation » si vous souhaitez de plus amples informations à ce sujet.

En principe, la violation d’un pacte d’associés engage la responsabilité civile de l’associé qui devra alors payer des dommages et intérêts.

Cependant, depuis la réforme du droit des contrats de 2016, il est dorénavant possible d’obtenir l’exécution forcée de certaines clauses. C’est notamment le cas pour la violation des clauses instaurant un droit de préférence.

B) Quand créer votre pacte d’associés ?

La signature d’un pacte est particulièrement recommandée dans les cas suivants :

  • Lors de la création de la société. Le pacte d’associé permettra alors de fixer des objectifs communs à l’ensemble des fondateurs, de définir les règles de transfert d’actions et d’organiser la gouvernance de la société.
  • Lors de l’entrée de nouveaux associés au capital. Dans ce cas, le pacte servira surtout à organiser leur droit à l’information sur la conduite des affaires et l’éventuelle obligation de sortie en cas de vente de la société par les associés majoritaires.
  • Lorsque vous envisagez de faire entrer au capital d’autres commerçants ou sociétés commerciales. Ici, le pacte est surtout important pour régir le rapport entre les deux entités commerciales et prévoir un mécanisme de non-concurrence.
  • Lorsque les associés fondateurs souhaitent céder le contrôle de leur société tout en restant associés minoritairesLorsque les fondateurs envisagent de sortir de la société, ils peuvent céder la majorité de leurs parts tout en conservant une participation minoritaire afin de conserver un minimum de contrôle sur cette société. Le pacte pourra alors fixer des règles spécifiques de gouvernance afin de faciliter la transmission du rôle de dirigeant de la société.

II/ Les clauses du pacte d’associés

A) Les clauses les plus courantes à inclure dans tous les pactes d’associés

1. La clause de durée du pacte d’associés

À défaut de toutes clauses relatives à la durée du pacte d’associé, celui-ci sera conclu pour une durée indéterminée. En conséquence, tous les associés qui ont pris parti aux contrats pourront le résilier unilatéralement sur simple demande.

Ainsi, il est très important de prévoir une durée de validité à votre pacte d’associés.

Si la plupart du temps le pacte d’associés a une durée commune à tous les associés, il est possible d’en prévoir des différentes en fonction des obligations qui sont imposées à chaque associé.

Toutefois, si vous ne souhaitez pas créer une durée limitée à votre pacte d’associés mais que vous voulez empêcher les résiliations unilatérales intempestives, vous pouvez prévoir la tacite reconduction du pacte. Cela vous permettra alors de pouvoir mettre en place une procédure de sortie du pacte spécifique tout en conservant une durée potentiellement infinie.

2. Les clauses résolutoires du pacte d’associés.

Dans certaines situations particulières, le pacte d’associé peut devenir un handicap plus qu’un avantage. Il est alors nécessaire d’inclure des conditions résolutoires dans votre pacte d’associés. Ainsi, lorsqu’un événement particulier surviendra, le pacte sera résolu.

3. Les clauses d’arbitrage ou de résolution amiable des litiges.

Il est également important d’envisager les éventuels conflits entre associés relatifs au pacte. Dans ce cas, il est important de prévoir un arbitrage ou une résolution amiable des litiges. En effet, si un conflit relatif à votre pacte d’associés venait à être traité par le Tribunal de commerce, l’existence et le contenu de votre pacte seraient alors révélés au grand jour.

Pour cette raison de nombreux pactes d’associés contiennent des règles d’interprétation. Elles permettent à tous les associés d’avoir une interprétation commune du document. En conséquence, les associés seront moins susceptibles de remettre en cause le pacte.

Sont également souvent incluses des procédures d’arbitrage, de  médiation ou de conciliation avant de pouvoir agir devant les tribunaux. Le pacte d’associés est notamment l’occasion de prévoir quelques mécanismes juridiques destinés à prévoir à l’avance comment se déroulera le départ d’un associé.

4. La clause pénale

Le pacte d’associés peut contenir une clause pénale qui servira à déterminer le montant des dommages et intérêts qui seront dus en cas de violation du pacte d’associés.

B) Les clauses qui régissent l’acquisition et la cession des parts sociales ou actions

1. Les clauses d’agrément et de préemption :

Une clause d’agrément va permettre aux associés de pouvoir disposer d’un droit de regard sur la personne à qui votre associé va céder ses parts sociales ou ses actions. Via cette clause, l’associé devra recueillir l’accord des autres associés avant de pouvoir céder ses titres. À défaut d’accord, la société devra racheter les titres sociaux de l’associé souhaitant les vendre. Ces clauses vous permettront d’avoir une véritable maîtrise sur la titularité des titres.

À défaut d’une clause d’agrément, vous pouvez envisager la mise en place d’une clause de préemption. Si une telle clause est incluse dans votre contrat, le vendeur des titres devra proposer la vente aux autres associés. L’associé ne pourra alors vendre ses titres à un tiers que si les autres associés n’ont pas l’intention de les acquérir.

Attention: la clause d’agrément ne peut pas être incluse dans les pactes d’associés des sociétés cotées en bourse.

2. La clause d’inaliénabilité temporaire

La clause d’inaliénabilité des parts est une solution plus radicale que la clause d’agrément. Cette dernière interdira au titulaire des parts de céder ses parts. L’inaliénabilité ne peut être que temporaire et elle ne peut jamais avoir une durée supérieure à 10 ans.

3. La clause de sortie conjointe

La clause de sortie conjointe permet à ses bénéficiaires de vendre leurs actions ou parts sociales aux mêmes acquéreurs et dans les mêmes conditions que les associés majoritaires. Cela peut être intéressant dans la mesure où les associés majoritaires vendent souvent leurs actions à un prix par actions plus important que les associés minoritaires.

Selon la rédaction de la clause, l’associé qui a reçu une offre peut être tenu de deux types d’obligation. Il peut être tenu de faire tout son possible pour que l’acquéreur rachète également les titres des autres associés bénéficiaires. Il peut également s’engager à ce que l’acquéreur rachète les titres des autres associés bénéficiaires. On parlera alors de promesse de porte-fort.

La clause devra mentionner :

  • Le délai dont dispose l’associé pour informer les autres de son intention de sortir,
  • La forme que cette information doit prendre,
  • Le délai et les règles de forme de la réponse des autres associés bénéficiaires,
  • Qu’en cas d’absence de réponse dans les délais, les associés ne pourront plus revendiquer la clause de sortie conjointe.
4. La clause d’anti-dilution

Cette clause permet à ses bénéficiaires de s’assurer qu’ils pourront maintenir leur niveau de participation tout au long de la vie de la société. Exemple : un associé possède 50 % des parts d’une entreprise possédant 10.000 euros de capital. L’entreprise décide de réaliser une augmentation de capital de 5.000 euros. L’associé aura le droit de souscrire à 50 % de cette augmentation. Il pourra donc réaliser un apport de capital de 2.500 euros.

5. La clause de ratification

La clause de ratification est une clause en vertu de laquelle tout nouvel actionnaire doit adhérer au pacte. S’il n’adhère pas au pacte, le tiers entrant ne pourra pas devenir associé.

C) Les clauses réservées aux associés exerçant une activité dans la société

1. La clause de non-concurrence

La clause de non-concurrence est particulièrement utile pour les sociétés dont l’un des associés exerce une activité économique similaire à celle de l’entreprise. C’est notamment le cas dans un certain nombre de Société Civile Professionnelle tel que les sociétés d’avocats ou d’experts comptables. Cela permettra d’éviter que votre ancien associé essaye de s’approprier votre clientèle. Vous pouvez également prévoir une interdiction de prises de participation dans les sociétés concurrentes.

Il est également possible de prévoir une clause selon laquelle les associés s’engagent à ne pas orienter les autres sociétés qu’elles influencent (en tant que dirigeant ou associé) dans une direction qui pourrait les amener à concurrencer votre société.

La clause de non-concurrence doit être limitée dans l’espace et le temps. Elle doit également répondre à un intérêt légitime et être compensé par une contrepartie financière.

Si vous souhaitez plus de détails, n’hésitez pas à consulter notre article dédié exclusivement à ces clauses de non-concurrence.

2. La clause d’exclusivité

La clause d’exclusivité est une clause par laquelle vous obligez les associés exerçant une activité au sein de la société à exercer uniquement cette activité. Contrairement à la clause de non-concurrence, la clause d’exclusivité empêche donc l’associé d’exercer une autre activité même si cette dernière ne crée pas une concurrence envers la société. Ainsi théoriquement, le pacte d’associés pourrait empêcher un mécanicien d’exercer une activité de restauration.

3. La clause de good ou bad leaver

Cette clause crée un lien entre la qualité d’associé et la fonction que l’associé exerce dans la société. Ainsi, selon cette clause un dirigeant qui serait licencié ou démissionnerait devrait alors vendre ses titres. On parle alors de bad leaver. Cette clause peut également contraindre des héritiers à vendre leurs parts (leurs ascendants n’étant évidemment plus en mesure d’exercer son activité). On parle alors de good leaver.

D) Les clauses relatives au fonctionnement de la société

1. Les droits d’information ou de consultation :

Les statuts peuvent prévoir certains mécanismes grâce auxquels l’associé va pouvoir influencer la gestion de la société. Si vous souhaitez plus d’informations sur ces clauses statutaires, n’hésitez pas à consulter notre guide pratique les statuts juridiques.

On peut notamment prévoir un droit de consultation réservé à certains associés. Ces clauses permettront donc aux associés bénéficiaires d’être consultés lors de certaines prises de décisions importantes. Cela peut notamment être le cas pour la nomination d’un nouveau dirigeant.

Si le dirigeant de votre société est également parti au pacte, il peut également s’engager à fournir différents types d’informations. On peut, par exemple, avoir une consultation pour tout contrat ayant pour effet d’endetter la société de manière significative.

Le droit de consultation n’inclut pas le pouvoir de bloquer une décision mais uniquement celui de donner un avis sur celle-ci.

2. Le droit de veto des associés

Il est possible de prévoir une clause par laquelle les associés pourront également bloquer la décision d’un dirigeant. La clause est similaire à celle accordant un droit de consultation. Toutefois contrairement à cette dernière, une fois la consultation effectuée le dirigeant devra obtenir l’autorisation des associés. S’il ne l’obtient pas, il ne sera pas autorisé à procéder à l’opération envisagée.

3. La clause texane ou clause de buy or sell

La clause de buy or sell permet de débloquer une situation en cas de conflit entre associés. Cette clause va entraîner le rachat forcé des parts d’un des associés en conflit par l’autre. Plus précisément, en cas de conflit persistant mettant en péril la survie de la société, l’un des associés va pouvoir proposer à l’autre associé de racheter ses parts. Si l’autre associé n’accepte pas, l’associé ayant déclenché la clause pourra lui-même racheter les parts de l’autre.

Ainsi d’une manière ou d’une autre, l’un des associés quittera la société à la fin de cette opération.

En pratique, la clause de buy or sell est essentiellement utilisée dans les sociétés (notamment les SARL) ou deux associés détiennent chacun 50 % des parts sociales ou actions.

 

Sources :

Ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 sur l’exécution des obligations créées par le contrat

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