Le point complet sur la clause de non-concurrence

La clause de non-concurrence a pour objet d’interdire au salarié d’exercer une activité professionnelle concurrente après la rupture de son contrat de travail.  Elle ne doit cependant pas empêcher le salarié de trouver un emploi ailleurs. La clause de non-concurrence ne relève pas du code du travail. En effet, ce sont les juges qui sont venus encadrer cette clause.

Elle se différencie de l’obligation générale de loyauté. Le salarié y est soumis pendant l’exécution de son contrat de travail. Elle lui interdit de se livrer à une activité concurrente de celle de son employeur.

En l’absence de clause de non-concurrence, un salarié peut alors, après la rupture de son contrat de travail :

  • travailler pour une entreprise concurrente en tant que salarié,
  • ouvrir son auto-entreprise dans le même domaine d’activité que son ancien employeur.

Sommaire :

I/ Les conditions de validité de la clause de non-concurrence
II/ Comment imposer une clause de non-concurrence à son salarié ?
III/ La mise en oeuvre de la clause de non-concurrence
IV/ Le non-respect de la clause de non-concurrence
V/ Clause de non-concurrence : exemple

I/ Les conditions de validité de la clause de non-concurrence

La clause de non-concurrence doit, pour être valable, obéir cumulativement aux trois conditions suivantes :

  • être justifiée par les intérêts légitimes de l’entreprise,
  • être limitée dans le temps et l’espace,
  • comporter une contrepartie pécuniaire.

Le tout, en prenant en compte les spécificités de l’emploi du salarié.

A) Une clause justifiée par les intérêts légitimes de l’entreprise

Pour justifier la mise en place d’une telle clause, il faut que l’entreprise soit susceptible de subir un préjudice réel. Ce sera le cas si le salarié viendrait, après la rupture de son contrat de travail, à exercer son activité professionnelle dans une entreprise concurrente.

Prenons pour exemple, une entreprise de nettoyage qui avait voulu imposer à l’un de ses salariés, laveur de vitres, une clause de non-concurrence lui faisant interdiction de travailler :

  • dans une entreprise identique ou similaire,
  • pendant quatre années,
  • dans le département de l’employeur, les départements limitrophes et dans tous les autres départements où l’entreprise créerait et exploiterait une agence.

Or, compte tenu des fonctions du salarié, il est apparu que la clause n’était pas indispensable. En effet, l’entreprise n’allait pas subir de préjudice particulier.

En revanche, il a été jugé que la clause de non-concurrence est licite pour un directeur technique détenteur des secrets de fabrication de l’entreprise.

À défaut de satisfaire à cette condition de légitimité, la clause de non-concurrence est abusive, et donc entachée de nullité.

B) Une clause limitée dans le temps et dans l’espace

C’est à l’employeur de fixer unilatéralement l’étendue temporelle et géographique de l’obligation de non-concurrence.

Ainsi, lorsqu’il y a une exacte coïncidence entre l’activité de l’entreprise et celle du salarié, la clause devra être limitée dans le temps et dans l’espace. Ce sera par exemple le cas pour un ingénieur spécialisé dans le type de produit fabriqué par l’entreprise.

En revanche, lorsque les fonctions exercées par le salarié mettent en œuvre une technicité ou un savoir-faire indépendant de l’activité exercée par l’entreprise, la clause peut parfois être très étendue dans le temps et dans l’espace, et cela d’autant plus que l’activité de l’entreprise est très spécifique.

Tel est notamment le cas des VRP ou des cadres de direction. En effet, les premiers sont avant tout des « vendeurs ». Les seconds sont des « managers ». Ainsi, une interdiction portant sur toute activité au sein d’une entreprise de même secteur d’activité leur permettra tout de même d’exercer leur métier auprès d’une entreprise d’un autre secteur d’activité.

Le défaut de référence expresse à une double limitation (dans la durée et dans l’espace géographique) fait que la clause de non-concurrence est abusive et donc nulle.

C) La contrepartie financière

Rien n’est précisé sur le montant de cette indemnisation. Il doit respecter le principe de proportionnalité. Celui-ci peut être modulé d’un salarié à l’autre, en fonction de l’importance de la contrainte imposée.

En principe, le montant de l’indemnité compensatrice est calculé sur la base du salaire brut.

D) Les spécificités de l’emploi

Tout type d’emploi ne justifie pas la mise en oeuvre d’une clause de non-concurrence. En effet, elle doit prendre en compte les spécificités de l’emploi d’un salarié. Une attention particulière sera ainsi portée :

    • aux rapports entre le salarié et la clientèle dans le cadre de son travail,
    • mais aussi aux responsabilités du salarié dans l’entreprise,
    • aux informations auxquelles il peut avoir accès (stratégie commerciale, financière, etc.),
    • ainsi qu’aux connaissances et au savoir faire de l’entreprise.

II/ Comment imposer une clause de non-concurrence à son salarié ?

La clause peut s’imposer par le contrat de travail ou par la convention collective de votre entreprise.

A) La clause de non-concurrence figurant dans le contrat de travail

Une clause de non-concurrence peut être insérée dans tout contrat de travail. On peut alors la trouver dans un contrat à durée indéterminée, un contrat à durée déterminée, à temps complet ou à temps partiel. Elle peut aussi être insérée dans un contrat d’apprentissage.

Cette clause spécifique n’est pas subordonnée pour sa validité, à la rédaction d’un écrit. Néanmoins, pour apporter la preuve qu’une clause de non-concurrence a été conclue, l’écrit s’avère en fait indispensable.

La clause de non-concurrence peut être insérée au contrat de travail dès l’embauche ou par avenant en cours d’exécution. Cependant, dans ce dernier cas, l’accord du salarié est nécessaire. En effet, cette opération constitue une modification du contrat de travail.

Le contrat de travail peut comporter une clause de non-concurrence rédigée en termes généraux. Ensuite, un renvoi exprès est fait à la convention collective applicable. Dans ce cas, les dispositions conventionnelles qui précisent l’étendue, la durée et le montant de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence s’appliquent de plein droit.

Cependant, l’employeur doit être vigilant. En effet, certaines conventions collectives interdisent toute clause de non-concurrence. C’est le cas, par exemple, de la convention collective des techniciens de la production cinématographique par exemple.

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B) La clause de non-concurrence inscrite dans la convention collective de l’entreprise

2 cas :

La convention collective rend obligatoire la clause de non-concurrence directement.
 Cela veut dire que la clause s’impose au salarié même si le contrat de travail ne fait mention d’aucune clause de non-concurrence. Le salarié doit cependant être informé par l’employeur de l’existence d’une convention collective et être mis en mesure d’en prendre connaissance.

Cependant, la clause de non-concurrence instituée de manière obligatoire par un accord collectif postérieur au contrat de travail d’un salarié ne peut être imposée au salarié, qui doit formellement l’accepter.

Prenons pour exemple un salarié A embauché le 20 février 2019. Un accord collectif est conclu le 3 avril 2019 et instaure une clause de non-concurrence. Puis un second salarié B est embauché le 14 mai 2019. 

      • La clause de non-concurrence ne pourra pas être imposée au salarié A. Son accord est nécessaire car l’accord collectif est postérieur à son embauche. Un avenant au contrat de travail est alors nécessaire.
      • La clause de non-concurrence pourra cependant être imposée au salarié B, si elle répond aux conditions précitée. En effet, l’accord est antérieur à son embauche.  

La convention collective se contente d’autoriser la conclusion d’une clause de non-concurrence par les parties au contrat. Dans un tel cas, à défaut de clause insérée dans le contrat de travail, l’employeur ne pourra pas se prévaloir de la clause de non-concurrence.

C’est aussi le cas lorsque la convention collective :

      • exige l’insertion de la clause dans le contrat de travail
      • ou lorsqu’elle impose que ses modalités d’application soient définies par le contrat de travail (contrepartie financière, durée, etc.),

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III/ La mise en oeuvre de la clause de non-concurrence

Il est important de rappeler que c’est à la date du départ effectif du salarié, sans attendre le terme du préavis, que doit s’exécuter l’obligation de non-concurrence, et partant, le versement de la contrepartie financière.

Ainsi :

      • si le salarié effectue son préavis, la clause de non-concurrence prend effet dès que son préavis se termine.
      • cependant, si le salarié est dispensé de préavis par son employeur, la clause de non-concurrence ne prend pas effet au terme du préavis non effectué : sa mise en oeuvre est effectif, dès que le salarié quitte l’entreprise.

Si le contrat de travail ou les dispositions conventionnelles applicables ne subordonnent la mise en œuvre de la clause de non concurrence à aucun mode particulier de rupture, celle-ci doit recevoir application dans tous les cas.

En revanche, le contrat de travail peut prévoir que la clause de non-concurrence ne jouera que dans l’hypothèse où le salarié viendrait à rompre le contrat par exemple.

Il est donc important, au moment de la rédaction de la clause, d’opter pour une rédaction générale visant tous les cas de rupture. Au contraire, il est possible de réserver l’effet de la clause à certains cas de rupture qui seront précisés.

IV/ Le non respect de la clause de non-concurrence

Cette clause peut finalement, ne pas être appliquée, quand bien même elle serait prévue par le contrat ou la convention collective. C’est notamment le cas, si l’employeur renonce à la clause ou si elle n’est pas respectée par ce dernier, ou le salarié.

A) La renonciation de la clause de non-concurrence

La renonciation par l’employeur à l’application de la clause de non-concurrence libère le salarié de l’interdiction de concurrence. De plus, l’employeur n’a plus à verser l’indemnité de non-concurrence prévue. Ainsi, l’employeur peut lever une clause de non concurrence.

Ce dernier ne peut pas renoncer unilatéralement à la mise en œuvre de la clause de non-concurrence. Le droit à renonciation de l’employeur peut être prévu par la loi, par la convention collective ou le contrat de travail.

S’il n’est prévu par aucune de ces sources, il est encore possible de passer un accord, au moment de la rupture, avec le salarié.

La clause par laquelle l’employeur se réserve la faculté, après la rupture du contrat de travail, de renoncer à la clause de non-concurrence à tout moment au cours de l’exécution de celle-ci n’est pas valable. En effet, le salarié ne peut pas être laissé dans l’incertitude quant à l’étendue de sa liberté de travailler.

B) La violation de la clause de non-concurrence

  • Violation de la clause par le salarié

Seule une clause de non-concurrence valable est susceptible d’entraîner une condamnation du salarié pour violation de cette clause.

Le salarié qui manque à son obligation de non-concurrence perd définitivement son droit à la contrepartie financière.

La violation de la clause de non-concurrence peut par ailleurs se traduire par l’octroi de dommages-intérêts à l’ancien employeur. Néanmoins, la violation de la clause de non-concurrence n’implique pas nécessairement par elle-même l’existence d’un dommage. Ainsi, l’employeur doit apporter la preuve d’un préjudice réel.

D’autre part, le nouvel employeur employant un salarié en violation d’une clause de non-concurrence commet une faute. C’est à l’ancien employeur de prouver la concurrence déloyale du nouvel employeur. Ce dernier peut alors lui aussi, être condamné à verser des dommages et intérêts à l’ancien employeur.

  • Violation de la clause par l’employeur

Si l’employeur ne verse pas de contrepartie financière, le salarié est alors délié de son obligation de non-concurrence. Il pourra alors valablement, travailler dans une entreprise concurrente ou ouvrir sa propre entreprise concurrente. La clause est donc considérée comme étant nulle.

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V/ Clause de non-concurrence : exemple

Compte tenu de ses fonctions de […] et des liens privilégiés développés avec notre clientèle, le/la Salarié(e) s’engage après la rupture de son contrat de travail, à ne pas exercer, sous quelques formes que ce soit, une activité concurrente à celle de la société [dénomination]

Cette interdiction de concurrence est applicable pendant une durée de […] et limitée à la zone géographique suivante : […]

Elle s’appliquera quels que soient la nature et le motif de la rupture du contrat y compris pendant la période d’essai.

Pendant toute la durée de l’interdiction, il sera versé chaque mois, au/ à la Salarié(e), une somme égale à […] % de sa rémunération mensuelle moyenne des […] derniers mois de présence dans l’entreprise.

En cas de violation de la clause, le/la Salarié(e) sera automatiquement redevable d’une somme fixée forfaitairement et dès à présent de […] euros.

La Société sera pour sa part, libérée de son engagement de versement de la contrepartie financière. La Société se réserve le droit de poursuivre le/la Salarié(e) en remboursement du préjudice effectivement subi et de faire ordonner sous astreinte la cessation de l’activité concurrentielle.

La société se réserve toutefois la faculté de libérer le/la Salarié(e) de l’interdiction de concurrence ou d’en réduire la durée. Dans ce cas, la société s’engage à prévenir le/la Salarié(e) par écrit dans les […] jours qui suivent la notification de la rupture de son contrat de travail.

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