Auto entrepreneur et salarié : un cumul possible sous conditions

Auto entrepreneur et salarié, peut-on être les deux à la fois ? Legalvision vous apporte la réponse à cette question. Avant d’aborder ce sujet, il convient de rappeler les conditions permettant d’être auto entrepreneur.

Toute personne physique peut le devenir, à condition d’être majeur et d’avoir une adresse postale en France. Elle doit être de nationalité française ou ressortissante européenne. Le futur auto entrepreneur ne doit pas non plus être sous tutelle, sous curatelle. Enfin, il ne doit être concerné par aucune interdiction de gérer ou d’exercer.

De plus, le chiffre d’affaires d’une année civile complète ne doit pas dépasser un certain plafond, en 2019 :

  • 170 000 euros pour une activité de vente de marchandises, d’objets, de fournitures, de denrées à emporter ou consommer sur place, de fabrication de produits ou pour des prestations d’hébergement, y compris les meublés de tourisme classés,
  • 70 000 euros pour les prestations de services relevant de la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, ou des bénéfices non commerciaux, y compris la location d’habitation meublée à la journée, à la semaine ou au mois, sans y être domicilié.

L’auto-entrepreneuriat peut être exercé à titre principal. Dans un tel cas, l’auto-entreprise constitue une activité à part entière. Cependant, être auto entrepreneur et salarié est également possible. Mise en place à titre complémentaire, l’auto-entreprise constitue une activité annexe en complément d’un autre statut (étudiant, salarié, etc).

Enfin, être auto entrepreneur revient à choisir le régime de la micro entreprise. Cela est uniquement possible si l’activité est pratiquée en entreprise individuelle (EI), entreprise individuelle à responsabilité limitée (EIRL), ou entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL).

I/Auto entrepreneur et salarié : avantages et inconvénients

A) Auto entrepreneur et salarié : deux statuts bien distincts

La responsabilité

Les statuts salarié et auto entrepreneur diffèrent sur plusieurs points, bien qu’ayant chacun leurs avantages respectifs. Un auto entrepreneur est tout d’abord libre d’organiser son travail comme il le souhaite. Il dispose d’une véritable indépendance juridique. Il sera cependant, juridiquement responsable de ses actes, contrairement au salarié. Ce dernier engagera la responsabilité de son employeur en cas de faute de sa part, et non pas la sienne. Cette protection n’est donc pas négligeable.

Les formalités

Le statut de salarié est indéniablement plus avantageux que celui d’auto entrepreneur concernant les formalités à effectuer. En effet, un salarié signe un contrat de travail avec son employeur. C’est ce dernier qui est ensuite, chargé de procéder aux différentes formalités d’embauche.

C’est également le chef d’entreprise qui doit procéder aux différentes formalités permettant à son entreprise d’exercer son activité. Ainsi, un micro-entrepreneur doit être inscrit au répertoire des métiers s’il exerce une activité artisanale. S’il exerce une activité commerciale, l’inscription au registre du commerce et des sociétés est nécessaire.
Pour ce faire, il doit déclarer son activité, directement en ligne soit auprès d’un centre de formalités des entreprises (CFE).

La protection sociale

La protection sociale d’un salarié ou d’un auto entrepreneur varie également. Le micro entrepreneur est affilié à la Sécurité Sociale des Indépendants (ex RSI).  Il bénéficie d’une couverture « Maladie » similaire à celle des salariés (sauf indemnités journalières et accidents du travail). Ses droits à la retraite dépendent du chiffre d’affaires déclaré. La validation de trimestres de retraite est conditionnée à la réalisation d’un chiffre d’affaires annuel minimum. Cependant, il n’a aucune protection « chômage ».

S’il crée ou reprend une entreprise, l’auto entrepreneur, sous certaines conditions, peut pendant 3 années bénéficier d’une exonération de ses charges sociales (100% la première année d’activité ; 2/3 de l’exonération initiale la deuxième année d’activité ; 1/3 de l’exonération initiale la troisième année d’activité)

Le salarié, lui, est affilié au régime général des salariés pour sa couverture Maladie et Retraite obligatoire et à Pôle Emploi au titre du risque « Chômage ».

La rémunération

Concernant la rémunération, celle du micro-entrepreneur correspond à son résultat, c’est-à-dire à la différence entre son chiffre d’affaires (ce qu’il encaisse suite à ses ventes) et ses charges (ce qu’il paie au titre de son activité – achats de marchandises, frais de déplacement, charges sociales, etc.). En cas de chiffre d’affaires faible et/ou de charges trop importantes, ce résultat peut être négatif. Dans ce cas, son activité professionnelle lui « coûtera de l’argent ».

Le salarié reçoit lui, tous les mois, de la part de son employeur, un salaire net, qui ne peut pas être inférieur au SMIC. Il est donc assuré de recevoir chaque mois, son salaire. En revanche, l’auto entrepreneur, lui, peut se retrouver dans une situation instable financièrement.

Les congés

Salarié et auto entrepreneur ne bénéficient pas non plus des mêmes dispositions concernant les congés. Un salarié a droit à des congés payés par son employeur. Le micro-entrepreneur, lui, peut prendre autant de jours de congé qu’il le souhaite. Toutefois, pendant cette période, s’il n’exerce pas son activité, il n’encaissera pas de chiffre d’affaires. Il lui sera alors plus difficile de se dégager une rémunération.

La durée du travail

Par ailleurs, la durée du travail est illimitée pour l’auto entrepreneur. En effet, il n’est pas soumis à une limitation horaire et il peut travailler autant d’heures qu’il le souhaite, y compris les dimanches et jours fériés. Or le temps de travail du salarié est limité, en règle générale, à 35 heures ou 39 heures hebdomadaires. Le travail salarié les dimanches et jours fériés est strictement encadré par la loi. Auto entrepreneur et salarié ne disposent donc pas de la même protection concernant le temps de repos.

B) Auto entrepreneur et salarié : une confusion de statuts sanctionnée

Entre le statut auto entrepreneur et salarié, il n’y a parfois qu’un pas. En effet, beaucoup d’auto entrepreneurs sont considérés par les juges, comme ayant un lien de subordination envers une société donneuse d’ordre. On parle alors de « faux indépendants ». En effet, l’existence d’un contrat de travail ne dépend ni de la volonté des parties, ni de la qualification donnée. Ce sont essentiellement les conditions de fait dans lesquelles s’exerce l’activité du travailleur qui importent. Doit être ainsi considéré comme salarié, l’auto-entrepreneur qui accomplit un travail pour un employeur dans un lien de subordination juridique permanent, lequel résulte du pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements du travailleur.

Auto entrepreneur et salarié sont deux statuts pouvant facilement se confondre. Plusieurs faisceaux d’indices permettent de requalifier les relations entre un auto-entrepreneur et une entreprise en contrat de travail :

  • L’initiative même de la déclaration en travailleur indépendant ;
  • L’existence d’une relation salariale antérieure avec le même employeur, pour des fonctions identiques ou proches ;
  • Un donneur d’ordre unique ;
  • Le respect de consignes autres que celles strictement nécessaires aux exigences de sécurité sur le lieu d’exercice, pour les personnes intervenantes, ou bien pour le client, ou encore pour la bonne livraison d’un produit ;
  • Une facturation au nombre d’heures ou en jours ;
  • Une absence ou une limitation forte d’initiatives dans le déroulement du travail ;
  • L’intégration à une équipe de travail salariée.

Auto entrepreneur et salarié doivent donc être deux statuts bien distincts, qui ne doivent pas s’entremêler. Dans le cas contraire, l’auto entrepreneur prend le risque d’encourir de graves sanctions.

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II/ Auto entrepreneur et salarié, un cumul admis sous conditions

Etre auto entrepreneur et salarié semble à première vue, ne pas être compatible. Pourtant, un tel cumul est possible si certaines conditions sont remplies.

A)  Ouvrir son entreprise en étant salarié : les obligations à respecter

Obligation de loyauté et clause de non concurrence

L’obligation de loyauté du salarié envers son employeur est primordiale. Elle se traduit par une obligation de fidélité du salarié vis-à-vis de son employeur. Le salarié ne peut alors, pendant l’exécution de son contrat de travail, travailler pour une entreprise concurrente ou ouvrir une entreprise concurrente.

Cependant, il ne faut pas confondre cette obligation générale de non-concurrence que doit respecter le salarié durant l’exécution de son contrat, avec l’obligation volontaire et contractuelle de non-concurrence.

L’objet d’une clause de nonconcurrence, elle, est d’interdire au salarié, après la rupture de son contrat de travail, d’entrer au service d’une entreprise concurrente ou d’exercer, sous quelque forme que ce soit, une activité concurrente à celle de son ancien employeur. Sans une telle clause, le principe est que le salarié qui était tenu d’une obligation de fidélité à l’égard de son employeur, pendant l’exécution de son contrat de travail, retrouve son indépendance à la fin de ce contrat.

Cumul d’activité et protection sociale

Lorsque l’auto entrepreneur exerce en parallèle une activité salariée, il doit cotiser auprès des deux régimes sociaux dont il relève :

  • Il cotise auprès du régime général de la sécurité sociale sur les rémunérations versées dans le cadre de l’exécution du contrat de travail,
  • Il cotise auprès du régime des travailleurs indépendants sur les revenus perçus dans le cadre de l’activité indépendante.

Pour les droits aux prestations sociales, en cas d’activité artisanale, commerciale ou libérale, la personne en cumul d’activité relève du régime auprès duquel elle était affiliée avant la situation de cumul d’activité. Elle a toutefois la possibilité de demander son affiliation à l’autre régime.

Cependant pour un auto entrepreneur et salarié exerçant une activité agricole, le droit aux prestations est ouvert dans le régime dont relève son activité principale. Une option contraire d’affiliation auprès de l’autre régime peut toutefois être effectuée.

B) Devenir salarié en étant auto entrepreneur : une option possible

Un salarié peut créer sa micro entreprise sans rompre son contrat de travail. De même, un auto-entrepreneur peut décider de prendre un emploi salarié dans une autre entreprise. Il n’a pas l’obligation de mettre un terme à l’activité de sa micro-entreprise.

En revanche,  le cumul d’une activité salariée et non salariée au sein de la même entreprise est, dans la plupart des cas, incompatible. En effet, l’activité exercée en qualité d’entrepreneur indépendant fait disparaître les critères du contrat de travail. Ce cas de figure est très fréquent en ce qui concerne le cumul d’un contrat de travail et d’un mandat social au sein de la même entreprise. La jurisprudence ne l’admet que dans des conditions très restrictives, et pour autant que les fonctions soient nettement distinctes.

III/ Etre entrepreneur et mandataire social : est-ce possible dans tous les cas ?

Il n’est pas possible de cumuler de le statut d’auto entrepreneur avec le statut de dirigeants assimilés non salariés (TNS). Ainsi, il convient alors d’opérer une distinction entre les dirigeants assimilés salariés de ceux qui ne le sont pas.

Sont considérés comme dirigeants assimilés salariés :

  • D’abord, le gérant minoritaire ou égalitaire de SARL ;
  • Le président ou dirigeant rémunéré d’une SAS ;
  • Mais aussi, le président ou dirigeant rémunéré de SASU ;
  • Le gérant non associé rémunéré de sociétés de personnes ;
  • Enfin, le président, directeur général ou directeur délégué rémunéré de SA.

Ces derniers sont tous affiliés au régime général de la sécurité sociale des salariés.

En revanche, les dirigeants assimilés non-salariés sont les suivants :

  • Le gérant majoritaire de SARL ;
  • Le gérant-associé unique d’EURL ;
  • Les gérants et associés de SNC.

Ces trois catégories relèvent du régime des travailleurs non-salariés.

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IV/ La possibilité pour un auto entrepreneur d’embaucher des salariés

A) Auto entrepreneur et salarié : une relation coûteuse pour l’auto entrepreneur

Si l’auto-entreprise est à l’origine conçue pour les activités complémentaires ou ne nécessitant pas de main d’œuvre, il est néanmoins possible d’embaucher.  D’ailleurs, avec le doublement des plafonds début 2018 (70 000 € pour les activités artisanales et de service et 170 000 € pour la revente), les auto entrepreneurs ont désormais une marge de manœuvre un peu plus grande.

Cependant, l’auto entrepreneur ne peut pas opérer de déduction sur son chiffre d’affaires. Il doit donc payer l’ensemble des charges sociales sur la totalité de son chiffre d’affaires. S’il embauche, il doit aussi payer son salarié en s’acquittant des charges patronales.

Embauche d’un salarié : une opération parfois intéressante

  • En cas de besoin ponctuel de main d’œuvre : cela peut permettre à l’auto-entrepreneur de décrocher un nouveau marché, ou par exemple de répondre à une demande plus forte pendant les fêtes.
  • Dans l’optique d’un changement de statut : si l’auto-entrepreneur frôle chaque année le plafond du chiffre d’affaires, peut-être qu’il devrait faire grandir sa structure. Embaucher avant de changer de statut peut permettre de tester cette stratégie avant de se lancer. En effet, s’il est facile de passer de l’auto-entreprise à un autre statut, il est en revanche plus difficile de faire marche arrière.

Généralement l’embauche sera effectuée en CDD ou en intérim. Même en auto-entreprise, il est possible de prendre un stagiaire, ce qui nécessite souvent moins de démarches qu’un salarié et revient moins cher. Toutefois, il est essentiel de respecter certaines règles pour que le recours à un stagiaire ne passe pas en salariat déguisé.

B) Les obligations liées à l’embauche d´un salarié.

Lorsqu’un auto entrepreneur souhaite recruter un salarié il devra réaliser plusieurs formalités d’embauche obligatoires.

La déclaration préalable à l´embauche (DPAE)

Existe tout d’abord la DPAE qui permet d’effectuer en une seule démarche les formalités suivantes :

  • Une immatriculation en qualité d’employeur au régime général de la sécurité sociale lorsqu’il s’agit de l’embauche de son premier salarié ;
  • L’immatriculation du salarié à la CPAM.
  • L’affiliation au régime d’assurance chômage ;
  • La demande d’adhésion à un service médical du travail ;
  • La permission pour effectuer la visite médicale d’embauche.

La DPAE doit être adressée, au plus tôt, 8 jours avant  l’embauche, à l’Urssaf ou à la caisse de mutualité sociale agricole (MSA), qui retransmet à son tour les informations à chaque organisme concerné.

Une copie de la DPAE ou de l’accusé de réception doit être remise au salarié. Cette obligation est satisfaite si le salarié dispose d’un contrat de travail écrit mentionnant l’organisme destinataire de la déclaration. Le non respect de cette obligation constitue une infraction de travail dissimulé.

Un contrat de travail écrit

De plus,  toute embauche en contrat de travail à durée indéterminée doit, de préférence, être accompagnée  d’un écrit comportant un certain nombre de mentions. Cette obligation est en principe considérée comme respectée par la remise au salarié du talon-récépissé. Ce dernier est reçu à l’occasion de la déclaration unique d’embauche ou d’un premier bulletin de paie. Cependant, dans un souci de sécurité juridique, il est conseillé de remettre au salarié une lettre d’embauche ou un contrat de travail.

En cas d’embauche d’un salarié en contrat de travail à durée déterminée, la remise d’un contrat de travail écrit est obligatoire. Il doit être transmis au salarié au plus tard dans les 2 jours suivant son embauche.

La visite d´information et de prévention

Tout salarié bénéficie par ailleurs,  de la visite d’information et de prévention (Vip) (qui a remplacé la visite médicale d’embauche). La Vip peut être effectuée par le médecin du travail. Elle est réalisée dans un délai maximum de 3 mois à partir de l’embauche (ou avant l’embauche pour les travailleurs mineurs et les travailleurs de nuit). Elle a notamment pour objet d’interroger le salarié sur son état de santé. La visite est renouvelée dans un délai maximum de 5 ans.

Le registre unique du personnel

Chaque établissement ayant des salariés doit tenir un registre unique du personnel. L’employeur doit inscrire, lors de l’embauche, sur ce registre :

  •  Les nom, prénom, nationalité, date de naissance et sexe de chaque salarié ;
  •  Son emploi, sa qualification, la date de son entrée dans l’établissement ;
  •  Pour les travailleurs étrangers, le type et le numéro d’ordre du titre valant autorisation de travail (attention, d’autres obligations se superposent. Il convient alors de se renseigner auprès de l‘Office français de l’immigration et de l’intégration ;
  • La mention éventuelle « d’apprenti », de « contrat d’insertion professionnelle », de « contrat à durée déterminée », de « travailleur à temps partiel », de « travailleur temporaire » (avec le nom et l’adresse de l’entreprise de travail temporaire) ou encore de « mise à disposition par un groupement d’employeurs », etc ;
  • La date de sortie de l’établissement.

La déclaration sociale nominative

L´employeur doit également chaque mois, effectuer une déclaration sociale nominative (DSN).

La DSN est un fichier mensuel produit à partir de la paie. Il permet de transmettre aux organismes et administrations concernées, les informations nécessaires à la gestion de la protection sociale des salariés.

Il existe deux types de cotisations sociales, les cotisations sociales salariales et les cotisations sociales patronales.

Les cotisations sociales salariales constituent la part des cotisations sociales à la charge du salarié. C’est donc la part des cotisations que le salarié paie. Elles sont déduites du salaire brut versé au salarié. C’est en fait l’entreprise elle-même qui reverse les cotisations pour le compte de ses salariés, aux organismes collecteurs, les caisses Urssaf ou les caisses d’assurance-vieillesse AGIRC ou ARCO.

L’employeur verse également des cotisations sociales patronales. Elles viennent s’ajouter au coût du salaire brut du salarié. Elles sont calculées sur le salaire brut versé aux salariés. Leur montant est, en général, plus élevé que les cotisations sociales salariales.

Lorsque vous évaluez le coût d’un recrutement pour votre entreprise, vous devez donc tenir compte du salaire brut versé aux salariés et des cotisations patronales.

Les autres formalités

Enfin, l’employeur doit par ailleurs informer le salarié sur la convention collective et autres textes applicables dans l’entreprise, lui remettre une notice d’information sur la prévoyance, le cas échéant, lui remettre un livret d’épargne salariale et l’informer sur son droit à un entretien professionnel tous les 2 ans.

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