Code de la commande publique et autres actualités des marché publics

Le ministère de l’économie et des finances a annoncé en octobre dernier plusieurs importantes annonces relatives au droit de la commande publique.

Publication du code de la commande publique :

Le délai d’habilitation du gouvernement à agir par ordonnance en matière de codification du droit des marchés publics et des concessions devait expirer le 9 décembre 2018 selon la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016. Il sera respecté. Le futur code de la commande publique devrait ainsi être promulgué très prochainement. L’entrée en vigueur est prévue pour avril 2019. Les praticiens, avocats spécialistes des marchés publics, acheteurs, candidats, devraient donc disposer d’un trimestre pour se familiariser avec le nouveau code de la commande publique. Pour rappel, le code devrait absorber la loi MOP, ma moi relative à la sous-traitance, l’ordonnance marché public, l’ordonnance concession et leurs décrets respectifs, ainsi que les textes spécifiques aux marchés publics de défense et de sécurité.

Il a été annoncé que le code de la commande publique complet, c’est-à-dire tant le volet réglementaire que le volet législatif serait publié. Le code devrait comme prévu constituer une codification « à droit constant » même si amélioration de la cohérence et correction d’erreurs matérielles devraient être mises en œuvre. Les avocats et autres praticiens seront cependant vigilants sur l’application du futur code.

Des dispositions en faveur des petites et moyennes entreprises :

Si la promulgation est annoncée à droit constant, de nouveaux textes devraient faire évoluer le droit de la commande publique, au-delà de la seule codification.

C’est le cas de la loi « Evolution du logement, de l’aménagement et du numérique » mais également de la loi « plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises » ainsi qu’un décret visant à modifier le Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. Plusieurs nouveautés sont prévues : augmentation du montant des avances, diminution des retenues de garantie, meilleure dématérialisation pour les contrats de concession, fin des ordres de service à zéro euro, recours à l’affacturage inversé, possibilité de procéder à l’achat de prestation innovantes sans formalités en deçà d’un seuil de 100 000 € qui serait circonscrites à 3 ans et réservés aux PME. La légalité du dispositif reste discutée par certains avocats.

La facturation électronique devrait également être finalisée. Enfin, toujours dans la veine de la dématérialisation toujours plus avancée, il est prévu d’imposer la signature électronique à compter de 2022 soit l’échéance du Plan national de transformation numérique de la commande publique.

Contracter avec les avocats sans marché public :

La dernière nouveauté provient du projet de loi portant suppression de sur-transpositions de directives européennes en droit français.

Il est enfin prévu une modification des textes de la commande publique pour exempter d’obligation de mise en concurrence certains achats juridiques. Selon le rapport du texte présenté devant le Sénat, « L’article 11 a pour objet d’assurer une transposition stricte des articles 10 de la directive 2014/24/UE et 21 de la directive 2014/25/UE du 26 février 2014, et d’exclure du champ du droit des marchés publics, les marchés de services ayant pour objet la représentation légale d’un client par un avocat et les prestations de conseil juridique s’y attachant. Cette mesure de simplification est de nature à alléger les contraintes administratives et procédurales pesant sur les acheteurs passant ces marchés publics et sur les opérateurs économiques qui candidatent à leur attribution. »

Ainsi, la représentation dans le cadre d’une procédure juridictionnelle, la préparation d’un litige, ou la forte probabilité d’un litige pourrait permettre de recourir aux services d’un avocat sans avoir à passer un marché public. Cette exonération serait réservée au seul contentieux. Il sera rappelé que le droit de la commande publique prévoit d’ores et déjà de nombreuses exemptions en matière d’achat de prestations juridiques.

Le projet de loi propose dans ce cadre une modification du 10° de l’article 14 de l’ordonnance marché public du 23 juillet 2015 ainsi qu’une modification analogue de l’ordonnance concession.

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